Firmada
por la ministra de salud Carla Vizzotti, se emitió hoy la resolución 3943/2023
en la que se rechaza el planteo de la Cámara del Tabaco de Salta y la
Asociación de Plantadores de Tabaco de Misiones.
El Ministerio de Salud prohibió en marzo de este año la importación,
distribución, comercialización, la publicidad y cualquier modalidad de
promoción y patrocinio en todo el territorio argentino de los sistemas o
dispositivos electrónicos destinados a inhalar vapores o aerosoles de tabaco,
denominados habitualmente como “Productos de Tabaco Calentado”, extendiéndose
dicha prohibición a todo tipo de accesorio destinado al funcionamiento de
dichos sistemas o dispositivos, como asimismo a cartuchos y barras de tabaco
para ser calentadas en dichos sistemas.
Medida a la que se opusieron la Cámara salteña y la Asociación misionera
por considerar que la cartera de Vizzotti se excedía en sus atribuciones.
Incluso dieron cuenta que en los considerandos de la Resolución se hacía una muy vaga referencia a “la evidencia científica independiente disponible sobre los PTCs” como causa y material suficiente para que el Ministerio pueda evaluar un potencial riesgo a la Salud.
Sin embargo todos los argumentos esgrimidos por las entidades tabacaleras fueron rechazados por el ministerio que conduce Vizzotti, que precisó que la resolución cuestionada dispone la prohibición de la comercialización e importación de los PTC, pero no prohíbe su producción ni su exportación, por lo que no existe impedimento alguno para que la hoja de tabaco pueda destinarse a la producción de los PTC para abastecer al mercado internacional.
Asimismo, indicó que la medida adoptada por el Ministerio De Salud tiene por objetivo proteger la salud de la población de nuestro país, por lo que la medida implementada no genera obstáculo alguno con los productos primarios de tabaco que se destinan a exportación, o a la eventual producción local de PTC para su exportación.
Expuso que los PTC producen aerosoles con nicotina y otras sustancias químicas
como el acetaldehído, la acroleína y el formaldehido, las cuales son dañinas
para la salud e
hizo hincapié en que el tabaquismo es la primera causa de muerte prevenible en el mundo y mata a más de 8 millones de personas cada año.
La norma completa
Resolución 3943/2023
RESOL-2023-3943-APN-MS
Ciudad de Buenos Aires, 24/11/2023
VISTO el Expediente NºEX-2023-70896063-APN-DD#MS y CONSIDERANDO:
Que por los presentes actuados tramita al reclamo administrativo interpuesto por la CÁMARA DE TABACO DE SALTA y LA ASOCIACIÓN DE PLANTADORES DE TABACO DE MISIONES, en adelante las reclamantes, contra la Resolución de esta Cartera de Salud N°RESOL-2023-565-APN-MS de fecha 23 de Marzo de 2023.
Que mediante la Resolución de este Ministerio de Salud N°565/2023 se prohibió
la importación, distribución, comercialización, la publicidad y cualquier
modalidad de promoción y patrocinio en todo el territorio argentino de los
sistemas o dispositivos electrónicos destinados a inhalar vapores o aerosoles
de tabaco, denominados habitualmente como “Productos de Tabaco Calentado”,
extendiéndose dicha prohibición a todo tipo de accesorio destinado al
funcionamiento de dichos sistemas o dispositivos, como asimismo a cartuchos y
barras de tabaco para ser calentadas en dichos sistemas (conf. Art. 1°).
Que por el Art. 2° de la norma se dispuso que las infracciones a la medida
serán tratadas conforme lo dispuesto por la Resolución del MINISTERIO DE SALUD
Nº425/2014 modificada por la Resolución N°83/2019 de la Ex SECRETARIA DE
GOBIERNO DE SALUD, sin perjuicio de las sanciones que pudieren corresponder por
aplicación de otras normativas tales como el Código Aduanero.
Que las reclamantes encuadran su petición en el Art. 24 inciso a) de la Ley de
Procedimientos Administrativos N°19.549.
Que en atención a ello, se desprende que lo que se
persigue es la impugnación directa de la Resolución referida en su carácter de
Acto Administrativo de alcance general, en tanto la prohibición del Art. 1° es
dirigida a una cantidad indeterminada de sujetos.
Que en virtud de lo señalado, es dable concluir que la Cámara de Tabaco de
Salta y la Asociación de Plantadores de Tabaco de Misiones se encuentran
legitimadas en los términos del artículo 73 del Anexo al Decreto N°1759/72,
reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N°19.549,
dado que estas guardan estricta relación con la industria del tabaco, por lo
que se infiere que puedan verse afectadas “en forma cierta o inminente en sus
derechos subjetivos” (conf. art. 24, inc. a, LPA).
Que las reclamantes se agraviaron entre otras
cuestiones por considerar que el MINISTERIO DE SALUD, excedió sus atribuciones
y actuó fuera del marco y del objeto de regulación que estableció la Ley
Nº26.687.
Que, a su vez, consideraron que la resolución recurrida restringe en forma
ilegítima y arbitraria la importación, distribución, comercialización de los
productos de tabaco calentado, muy por encima del sentido y alcance del marco
legal de la ley 26.687.
Que también dieron cuenta que en los considerandos de la Resolución se hace una
muy vaga referencia a “la evidencia científica independiente disponible sobre
los PTCs” como causa y material suficiente para que el Ministerio pueda evaluar
un potencial riesgo a la Salud y que la Resolución Impugnada en tanto establece
una prohibición por encima de los límites y objetivos de la ley marco, que
importan el ejercicio de atribuciones no previstas en la ley, que determinan su
incumplimiento, y un claro exceso reglamentario, que tornan a los actos
generales impugnados en nulos de nulidad absoluta por vicio de incompetencia
(art. 7 inc. a) LPA), a la vez que importa el ejercicio de facultades
legislativas por parte del Poder Ejecutivo, todo lo cual se encuentra vedado
por el art. 99 incs. 20 y 30 de la LPA.
Que, por último, argumentaron que la norma impugnada resulta nula de nulidad
absoluta e insanable, por encontrarse viciada de incompetencia, al importar el
ejercicio incompetente y extralimitado por parte del Poder Ejecutivo y que se
viola el derecho de propiedad de los productores agricultores tabacaleros como
así también el derecho a la libertad económica.
Que acorde a lo planteos formulados por las reclamantes, cobra vital
importancia el informe técnico elaborado por el PROGRAMA NACIONAL DE CONTROL DE
TABACO que funciona en la órbita de la Dirección NACIONAL DE ABORDAJE INTEGRAL
DE ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES (IF-2023-91592336- APN-DNAIENT#MS), en el cual
explicó que la Resolución N° 565/2013 dispone la prohibición de la
comercialización e importación de los PTC, pero NO PROHÍBE su producción ni su
exportación, por lo que no existe impedimento alguno para que la hoja de tabaco
pueda destinarse a la producción de los PTC para abastecer al mercado
internacional.
Qué, asimismo, indicó que la medida adoptada por el MINISTERIO DE SALUD tiene
por objetivo proteger la salud de la población de nuestro país, por lo que la
medida implementada no genera obstáculo alguno con los productos primarios de
tabaco que se destinan a exportación, o a la eventual producción local de PTC
para su exportación.
Que sostuvo que los PTC se promueven para ser utilizados en reemplazo de los
cigarrillos convencionales, especialmente en los lugares donde se prohíbe
fumar, aduciendo que están desprovistos de los efectos deletéreos de los productos
de la combustión del tabaco.
Que expuso que en cuanto a los PTC, de acuerdo a investigaciones independientes
citadas en el presente informe, los mismos producen aerosoles con nicotina y
otras sustancias químicas como el acetaldehído, la acroleína y el formaldehido,
las cuales son dañinas para la salud y tal como se detalla en la evidencia
científica referenciada en el informe técnico que da cuenta de los potenciales
identificados, los PTC contienen sustancias que se encuentran en menor nivel y
otras en mayor nivel que los cigarrillos tradicionales, e incluso se encuentran
nuevas sustancias químicas cuyo impacto para la salud aún se desconoce.
Que hizo hincapié en que el tabaquismo es la primera causa de muerte prevenible
en el mundo y mata a más de 8 millones de personas cada año.
Que en ese marco, indicó que no existe fundamento desde el punto de vista de la
salud pública para permitir la introducción y comercialización de un producto
nuevo cuando ya es conocido que es perjudicial para la salud.
Que afirmó que el informe técnico que brindó
motivación suficiente para el dictado de la Resolución N°565/2023 contempló
todas las cuestiones técnico-científicas que dieron fundamento a la decisión
adoptada, tal como lo establece la ley de procedimientos administrativos al
efecto y que por ende no existe fundamento desde el punto de vista de la salud
pública para permitir la introducción y comercialización de un producto nuevo
que resulte perjudicial para la salud.
Que, respecto al informe expuesto, tanto la DIRECCIÓN NACIONAL DE ABORDAJE
INTEGRAL DE ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES como la SUBSECRETARÍA DE ESTRATEGIAS
SANITARIAS, han expresado su conformidad en los presentes actuados, también
haciendo lo propio la SECRETARÍA DE ACCESO A LA SALUD.
Que determinadas las cuestiones técnicas, en lo que refiere el marco legal,
cabe en primer término destacar que por medio de la Ley de Ministerios
N°22.520, se establece que compete al MINISTERIO DE SALUD asistir al Presidente
de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus competencias en
todo lo inherente a la salud de la población, y a la promoción de conductas
saludables de la comunidad (Art. 23) y, en particular: intervenir con criterio
preventivo en la disminución de la morbilidad por tóxicos y riesgos químicos en
todas las etapas del ciclo vital (inc. 31) y entender en la elaboración de los
planes destinados a la prevención y detección de enfermedades endémicas y de
enfermedades no transmisibles (inc. 34).
Que además, por medio de la Ley N°26.687, se regula la publicidad, promoción y
consumo de los productos elaborados con tabaco a los fines de la prevención y
asistencia de la población ante los daños que produce el tabaquismo (Art. 1°).
Que la mentada ley tiene entre sus objetivos: reducir el consumo de productos
elaborados con tabaco reducir al mínimo la exposición de las personas a los
efectos nocivos del humo de productos elaborados con tabaco reducir el daño
sanitario, social y ambiental originado por el tabaquismo prevenir la iniciación
en el tabaquismo, especialmente en la población de niños y adolescentes y
concientizar a las generaciones presentes y futuras de las consecuencias
producidas por el consumo de productos elaborados con tabaco y por la
exposición al humo de productos elaborados con tabaco (Art. 2°).
Que, en sintonía con las consideraciones vertidas supra, se resalta que el
Decreto N°602/2013, reglamentario de la Ley N°26.687, en su artículo 3°
establece: “Serán considerados productos elaborados con tabaco aquellos comprendidos
en la definición que se realiza en el inciso b) del art. 4° de la ley que se
reglamenta. Serán considerados productos que puedan identificarse con productos
elaborados con tabaco: a) Productos para fumar que no sean elaborados con
tabaco, como ser el cigarrillo electrónico, cigarros o cigarrillos de otro
componente, etc. b) Elementos o accesorios para fumar: como boquillas para
cigarrillos, pipas de agua o narguiles, dispositivos electrónicos para fumar y
sus accesorios, tabaqueras, ceniceros, etc.…”.
Que, asimismo, en la norma reglamentaria de mención se determina que la
medición de la toxicidad de los productos de tabaco, sus ingredientes y
emisiones, será efectuada según criterios científicos y métodos aprobados por
la Organización Mundial de la Salud o aquellos que establezca el MINISTERIO DE
SALUD en un futuro, basados en estándares internacionales (Art. 16 inc. c del
Anexo al dec.).
Que, a su vez, se faculta a esta Cartera de Salud al dictado de normas
complementarias o interpretativas que tengan por objeto asegurar el
cumplimiento de la ley que se reglamenta (Art. 27 del Anexo al Decreto).
Que cabe poner de resalto que conforme surge de la Ley N°25.675 (Ley General
del Ambiente), esta establece que cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la ausencia de información o certeza científica, no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en
función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente, o en
este caso, la salud pública.
Que el principio de precaución mencionado, tiene su analogía poblacional y
ecológica en uno de los fundamentos de la ética médica –el principio de no
maleficencia, primum non nocere–, y contiene muchos de los atributos de la
buena praxis en salud pública, como son la prevención primaria y el
reconocimiento de que las consecuencias imprevistas e indeseables de la
actuación humana no son infrecuentes.
Que, por ello, cuando no existe certeza, pero hay indicios de posibles efectos
perjudiciales, deben instaurarse acciones de forma anticipada (medidas de
precaución) para evitar el potencial daño.
Que, en consonancia con lo expuesto, el “principio de precaución” resultó
aplicable a efectos que la autoridad sanitaria propiciara el dictado de la
medida atacada, ello en virtud del ejercicio de convicciones de razonabilidad
sustentada en datos científicos (a falta de certidumbres debido a la novedad
del producto), y a raíz de la utilización de la técnica interpretativa de la
analogía.
Que en base a ello, cabe recordar lo dicho por el PROGRAMA NACIONAL DE CONTROL
DE TABACO en el informe ya referenciado, por cuanto en uno de sus apartados
sostuvo “Por otra parte, y no menos importante, la evidencia sostiene que los
productos novedosos como los PTCs y similares son especialmente atractivos para
niños, niñas y adolescentes, y su introducción en el mercado tiene el potencial
de conducir a la iniciación tabáquica en jóvenes y adultos no fumadores,
amenazando los logros ya obtenidos en materia de control de tabaco mediante las
políticas públicas previamente implementadas”.
Que en sintonía con lo señalado y en relación a la utilización de dicho
principio a la presente situación sanitaria, y a raíz de la aplicación de la
técnica interpretativa de la analogía, cabe destacar que la Procuración del
Tesoro de la Nación tiene dicho en sus dictámenes que: “En ausencia de
preceptos que contemplen específicamente una situación determinada, es lícito
remitirse a disposiciones de leyes o reglamentos análogos aunque no sean de
aplicación directa en ese ámbito” (conf. Dict. 195:34 206:203 227:108).
Que, en línea con lo expuesto, se ha afirmado que el derecho a la salud se
encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio
de autonomía personal, reconocidos por la Constitución Nacional (cfr. doctrina
que surge de Fallos: 323:1339 323:3229 324:3569 326:4931 entre otros).
Que en ese orden de razonamiento, cabe poner de resalto que nuestra
Constitución Nacional, con la reforma del año 1994, incorporó en su artículo 75
inciso 22, numerosos instrumentos de derecho internacional que reconocen el
derecho del ser humano a la salud, como ser el artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) el artículo 5 de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial el artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y el artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Que, en el marco del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), en el año 1985 se dispuso la creación de un “Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “, que es el órgano encargado de
llevar a cabo un seguimiento del Pacto supra referido, siendo este en general
considerando el instrumento fundamental para la protección del derecho a la
salud.
Que, en este sentido, cuadra advertir que dicho Comité es el órgano entonces al
cual los Estados remiten sus informes periódicos, dando cuenta del cumplimiento
de sus obligaciones bajo el PIDESC.
Que el reconocimiento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales por
parte de los Estados, no corresponde a simples actos de buenas intenciones,
sino a obligaciones que se derivan directamente de tratados internacionales de
derechos humanos. Es decir que, si no se garantizan dichos derechos, los
derechos humanos no son protegidos ni respetados.
Que, en consonancia con lo manifestado, se destaca el principio de no
regresividad de derechos, que se encuentra incluido en el artículo 2.1. del
PIDESC, correlativo al principio de progresividad, el cual entraña la
prohibición de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de derechos
económicos, sociales y culturales, como el derecho a la salud.
Que el principio de no regresividad debe entenderse como un límite ante las
decisiones de los órganos de gobierno y, a su vez, como una garantía a favor
del individuo en tanto protege el contenido de los derechos que aquél goza.
Que, en tal sentido, implica una obligación del Estado de abstenerse de adoptar
medidas deliberadamente regresivas, sustentado en los principios de seguridad
jurídica y de interdicción de la arbitrariedad.
Que así, a menos que se trate de una regresión justificada, los Estados parte
deben mejorar las condiciones a lo largo del tiempo sin retroceso de ningún
tipo.
Que, en particular, en lo que respecta al derecho a la salud, existe una
presunción fuerte de que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas
con relación a este derecho. Así, la omisión de adoptar las medidas necesarias
para proteger adecuadamente el derecho a la salud de la población respecto del
accionar de terceros implica una violación de la obligación de proteger.
Que conforme lo normado en el Art. 75, inciso 23 de nuestra Norma Fundamental,
el Estado Nacional asume la calidad de “garante” de los derechos reconocidos en
los Tratados Internacionales.
Que es precisamente el Estado Nacional a través de este MINISTERIO DE SALUD, el
garante último de las obligaciones que ha asumido internacionalmente la
República Argentina.
Que, de las consideraciones vertidas, es dable afirmar que mediante el dictado
de la norma que aquí se cuestiona, el Estado Nacional a través de esta Cartera
de Salud ha dado cabal cumplimiento a lo normado en nuestra Carta Magna, en
tanto este asume la calidad de “garante” de los derechos reconocidos en los
Tratados Internacionales, entre ellos el derecho a la salud.
Que por todo lo expuesto, no se identifica agravio alguno que pueda sostener
las afirmaciones de las reclamantes, motivo por el cual corresponde rechazar el
reclamo administrativo interpuesto, en los términos del artículo 24, inciso a)
de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N°19.549 y sus
modificatorias, contra la RESOL-2023-565-APN-MS, dado que la medida en pugna no
contraría bajo ningún punto de vista lo normado en la Ley N°26.687 y su Decreto
Reglamentario N°602/2013.
Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS ha tomado la intervención que le
compete.
Que la presente medida, se dicta de acuerdo a las facultades emergentes del
artículo 23 de la Ley Nº22.520, incisos 2, 31 y 34 y, la Ley N°26.687 y su
Decreto Reglamentario N°602/2013.
Por ello,
LA MINISTRA DE SALUD
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º.- Recházase, el Reclamo Impropio interpuesto por la CÁMARA DE
TABACO DE SALTA y la ASOCIACIÓN DE PLANTADORES DE TABACO DE MISIONES, contra la
Resolución N°RESOL-2023-565-APN-MS de fecha 23 de Marzo de 2023.
ARTÍCULO 2º.- Hágase saber a la reclamante que con el dictado de este acto
queda agotada la vía administrativa, en los términos de los artículos 24 inciso
a) de la Ley de Procedimientos Administrativos N°19.549 y del artículo 73 del
Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N°1759/72 –T.O. 2017.
ARTÍCULO 3º.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL
REGISTRO OFICIAL y archívese.
Carla Vizzotti
e. 28/11/2023 N° 96613/23 v. 28/11/2023
